החלטה בתיק עע"ם 53/14 - א'

1.             לפני בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק-דינו של בית המחוזי מרכז-לוד (ביושבו כבית משפט לעניינים מינהליים) (כב' השופט א' יעקב) ב-עת"מ 5362-12-13 מתאריך 26.12.2013. בפסק הדין נדחתה עתירה מינהלית שהגישה המבקשת בנוגע להליכי מכרז מס' 35/2012, שעסק באספקה ותחזוקה של מערכות לאיתור וזיהוי לוחיות-רישוי של כלי רכב (מערכות ALPR), ואשר במסגרתה עתרה המבקשת, בין היתר, לביטולו של המכרז.

           הסעד הזמני אליו עותרת המבקשת במסגרת הבקשה שלפני הוא צו האוסר על המשיבות לבצע כל פעולה למימוש זכיית המשיבות 2 ו-3 במכרז, לרבות התקשרות בהסכם בין המשיבה 1 למי מהמשיבות 2 ו-3 בקשר לזכייתן במכרז. לחילופין התבקשו מספר סעדים, שעניינם מתן סעד ארעי וקיום דיון בבקשה לסעד זמני.

           בפתח הדברים אביא את תמצית העובדות הצריכות להכרעה.

2.             בתאריך 17.10.2012 פירסמה המשיבה מכרז לאספקת מערכות ALPR (Automated License Plate Recognition). עניינו של המכרז היה באספקה, התקנה ותחזוקה של מערכות ממוחשבות לאיתור וזיהוי אוטומטי (בתנועה, או במצב נייח) של לוחיות רישוי של כלי רכב הנעים בכבישים (להלן: המכרז). מערכות אלה נועדו לשמש רכיב במערכת משטרתית מסויימת, שהיא מערכת כוללת לאיתור כלי רכב חשודים בזמן אמת.

3.             במסגרת המכרז התבקשו הצעות לשלושה סוגים של מערכות: מערכת ניידת להתקנה ברכבים (להלן: קבוצה א); מערכת נישאת במזוודה (להלן: קבוצה ב) ומערכת נייחת להתקנה במחסומים, או בכבישים פתוחים (קבוצה ג). כל מתמודד במכרז יכול היה לבחור אם להציע הצעה ביחס לכל אחת מקבוצות המערכות בנפרד.

4.             הצעת המבקשת נפסלה עקב אי-עמידתה בתנאי סף שנקבע במכרז, שלפיו על המערכות המוצעות לעמוד בתקנים בינלאומיים בנושא בטיחות שימוש. בסיום המכרז, נבחרו הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 (נבחרו: הצעתה של המשיבה 2 לאספקת המערכות מהקבוצות א' ו-ג' והצעתה של המשיבה 3 לאספקת המערכת מקבוצה ב').

5.             המבקשת עתרה, כאמור, לבית המשפט לעניינים מינהליים הנכבד לביטול החלטות ועדת המכרזים, וזאת נוכח מספר פגמים, שנפלו, לטענתה, בהליך המכרז. בד בבד עם הגשת העתירה לבית המשפט הנכבד קמא הגישה המבקשת לבית המשפט הנכבד קמא גם בקשה לצו-ביניים. בית המשפט הנכבד קמא הורה על הוצאת צו-ארעי לעיכוב ביצוע מימוש זכייתן של המשיבות 2 ו-3 במכרז, וכן קיים דיון בתאריך 22.12.2013, במעמד הצדדים, בעקבות הבקשה לצו-ביניים. הדיון התקיים לאחר הגשת תגובות בכתב מטעם המשיבות ואף לאחר הגשת תשובה לתגובות אלה מטעם המבקשת. בתאריך 26.12.2013, מספר ימים לאחר קיום הדיון הנ"ל, ניתן פסק-דין בעתירה כולה, מבלי שהתקיים דיון נוסף בעתירה, ומבלי שהוגשו תגובות מטעם המשיבות לגוף העתירה. בפסק-הדין נדחו כל טענות המבקשת.

           מכאן הבקשה שלפני.

6.             במסגרת הערעור טוענת המבקשת לפגם דיוני שנפל בפסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא, וכן היא חוזרת על הטענות שטענה בעתירתה. במישור הדיוני טוענת המבקשת כי בית המשפט הנכבד קמא טעה בכך שנתן את פסק-דינו מבלי לקיים דיון בעתירה לגופה. במישור העקרוני טוענת המבקשת כי בית המשפט הנכבד קמא שגה בכך שדחה את טענותיה לפגמים מהותיים שנפלו בהחלטת ועדת המכרזים - פגמים אשר, לשיטתה, היה בהם כדי להביא לביטול המכרז. הפגמים המרכזיים אותם מציינת המבקשת הינם: פגם בערבות שהמשיבה 3 צירפה להצעתה במכרז, אשר לטענת המבקשת היתה ערבות מיטיבה ולפיכך פסולה (להלן: הפגם הראשון); הגשה באיחור, על-ידי המשיבה 2, של אישור רואה חשבון בדבר מחזור העסקים שלה בשנים קודמות, תנאי אשר נדרש במסגרת המכרז (להלן: הפגם השני) ואי-הוכחת עמידתן של המשיבות 2 ו-3 בתקני הבטיחות שבגין אי-העמידה בהם, לכאורה, נפסלה הצעת המבקשת (להלן: הפגם השלישי).

7.             המבקשת גורסת בגדרי הבקשה כי סיכויי הערעור שלה הינם גבוהים, מאחר שלשיטתה בפסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא נפלו טעויות מהותיות היורדות לשורש העניין (בהקשר זה פירטה המבקשת בהרחבה את הטענות המופיעות בערעורה) וכן כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לעניין מאזן הנוחות המבקשת טוענת כי מאחר שמדובר במכרז לאספקה ותחזוקה של מערכת - הרי שאם המשיבות 2 ו-3 תחלנה בהקמת המערכת יהיה קשה עד מאוד להפקיע מהן את הזכייה, ככל שערעורה של המבקשת יתקבל. טיעון זה מקבל משנה תוקף, לשיטת המבקשת, נוכח הצהרותיה של המשיבה 1, כי בכוונתה להתחיל בביצוע הפרוייקט באופן מיידי. עוד טוענת המבקשת כי נוכח העובדה שהיא עתרה מלכתחילה רק לביטול המכרז ולא לזכייה בו, ממילא לא עומד לה סעד חלופי של פיצוי כספי, שניתן להצדיק באמצעותו את דחיית הבקשה לסעד זמני.

8.             בעקבות החלטתי מתאריך 05.01.2014 המשיבות מסרו את תגובתן לבקשה. המשיבה 4, שהינה משיבה פורמאלית, הודיעה כי אין לה עמדה ביחס לבקשה לסעד זמני ולערעור עצמו, וביקשה לפטור אותה מהצורך להתייצב לדיונים שיקבעו בעתיד בתיק. בקשתה זו מאושרת.

9.             המשיבות 2 ו-3 התייחסו, במסגרת תגובותיהן לבקשה, בעיקר לטענות ה"ערעוריות" של המבקשת והתייחסו רק בקצרה לשאלת ההצדקה של מתן סעד זמני בשלב זה. בהקשר זה המשיבה 2 טענה כי המבקשת לא הוכיחה כלל "זכות לכאורה", שיש בה כדי להצדיק מתן סעד זמני, וכן טענה באופן כללי כי מאזן הנוחות נוטה לרעת המבקשת.  גם המשיבה 3, לאחר שפרשה טיעונים רחבים על מנת להראות כי סיכויי הערעור של המבקשת אינם גבוהים, טענה לעניין מאזן הנוחות. בהקשר זה נאמר כי מאחר שהמשיבה 3 כבר ביצעה בפועל חלק מהפעולות הנדרשות לשם מימוש המכרז, לרבות ביצוע הזמנות מספקים בעלויות גבוהות - הרי שלא ניתן עוד "להשיב את הגלגל לאחור". טיעון נוסף שמעלה המשיבה 3 עוסק בחשיפת ההצעה של המשיבה 3, לעומת אי-חשיפה של הצעת המבקשת, דבר אשר יפגע בתחרותיות ובשוויון בכל מכרז עתידי נוסף שיתקיים בעתיד. המשיבה 3 טוענת גם לחוסר תום-לב וחוסר נקיון כפיים מצד המבקשת, זאת בשל כך שלא הזכירה בבקשה ובערעור את דבר קיומו של הסדר דיוני - שהמשיבות טוענות שהוסכם עליו על-ידי כל הצדדים בפני בית המשפט קמא הנכבד - במסגרתו הצדדים אישרו לבית המשפט, לבקשתו, להכריע בבקשה לצו-ביניים ובעתירה עצמה, על סמך התגובות המקיפות שהוגשו בתיק והדיון שנערך בעקבות הבקשה לצו-ביניים. יחד עם זאת, המשיבה 3 מציינת כי ההסדר הדיוני הנ"ל לא תועד בפרוטוקול הדיון שבמסגרתו הגיעו הצדדים, לטענת המשיבה 3, לאותן הסכמות.

10.          המשיבה 1 הגישה אף היא תגובה מפורטת לבקשה למתן סעד זמני בערעור. המשיבה 1 סבורה אף היא כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, וזאת מאחר שקביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא - הינן, לשיטתה, בעיקר קביעות עובדתיות. המשיבה 1 התייחסה בתגובתה גם לסעד המתבקש על-ידי המבקשת - סעד של ביטול המכרז - וטענה כי סעד מסוג זה ניתן במשורה וממילא המקרה דנן איננו מתאים למתן סעד זה. המשיבה 1 סבורה אף היא כאמור שמאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המבקשת, וזאת מהטעמים הבאים:

א.             האינטרס הציבורי תומך בקידום הליכי המכרז וביצועו בהתאם ללוחות הזמנים שנקבעו מראש;

ב.             העובדה שכבר התבצעו הזמנות ופעולות ממשיות לקיום המכרז (לאחר מתן פסק-הדין בבית המשפט קמא הנכבד וטרם הגשת הערעור) - ולפיכך הסעד הזמני המבוקש מהווה למעשה שינוי מצב קיים ולא הקפאה של המצב. עוד אציין כי במסגרת תיאור התשתית העובדתית על-ידי המשיבה 1 היא ציינה כי ההזמנות שכבר בוצעו מיועדות להפעלה מבצעית במרחב שרון, אשר נבחר על-ידי פיקוד המשטרה כמרחב שבו תתבצע ההפעלה המבצעית הראשונית של המערכת - לתקופה מוגדרת של כשלושה חודשים, שלאחריה תתקבלנה החלטות במשטרה בנוגע להמשך הצטיידות עבור אזורים נוספים.

דיון והכרעה

11.          דין הבקשה - להידחות מן הטעמים שיפורטו להלן.

כידוע, השיקולים שיש לקחתם בחשבון בעת הכרעה בשאלת עיכוב ביצוע הינם "סיכויי ההצלחה בערעור" ו"מאזן הנוחות" בין הצדדים. בין שני השיקולים מתקיימים יחסים של מעין "כלים שלובים": ככל שסיכויי הערעור נראים מוצקים יותר, כך ניתן להקל בדרישה שמאזן הנוחות יטה לכיוון המבקש, ולהיפך (ראו: עע"ם 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו פ"ד נו(2) 163, 167 (2001); עע"ם 2803/06מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, פיסקה 10 (11.4.2006); והשוו: דנג"ץ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (30.4.1995)).

12.          אני סבור כי במקרה זה, יש ליתן מקום מרכזי ל"מאזן הנוחות", אשר תומך כאן בדחיית הבקשה. מכל מקום, גם סיכויי הערעור אינם מפעילים פה "משקל נגדי" ראוי לתוצאה זו. אפרט נימוקי לקביעה זו מיד בסמוך.